Operazioni straordinarie, copertura sui rischi con due diligence sul premio

Le polizze warrant and indemnity (W&I) stipulate nell’ambito delle operazioni di sales and purchase agreement (Spa) presentano vantaggi per entrambe le parti. Consentono di coprire i cosiddetti rischi lungo-latenti, come quelli fiscali, previdenziali e ambientali, con oneri abbastanza contenuti. Fatta eccezione per l’imposta sulle assicurazioni, che incide sul premio con l’aliquota residuale più alta del 21,25%, mentre negli altri Paesi UE le aliquote sono inferiori (tematiche queste, oggetto anche del convegno Uia, International Association of Lawyers, di Parigi a fine ottobre).

Anzitutto, le polizze W&I tutelano l’acquirente da inesattezze fornite dal venditore nella transazione, sollevano in tutto o in parte il cedente dalle responsabilità risarcitorie per i rischi ignoti, aumentano la fiducia nel closing, trasferiscono l’obbligazione risarcitoria in capo a un terzo, l’assicuratore, mantenendo intatti i rapporti che dovessero continuare anche dopo l’acquisizione, agevolando così la clean exit per il fondo cedente le quote della società target.

Inoltre, le condizioni di polizza, come le clausole representations and warranties (R&W) pattuite con il cedente, sono abbastanza flessibili e coprono in tutto o in parte una vasta gamma di rischi, specialmente quelli fiscali e previdenziali. L’intervento dell’assicuratore, soggetto alla vigilanza dell'Ivass, può garantire meglio i danni lungo-latenti, anzitutto quelli insorgenti da contestazioni erariali, per un periodo almeno fino a sette anni.

Nel perimetro della copertura assicurativa sono inclusi i rischi per il pagamento di tutti i tributi e dei relativi accessori, ma non potrebbe essere garantito l’indennizzo delle sanzioni né delle sopravvenienze passive non determinabili oggettivamente, le cosiddette "componenti valutative" - come i rilievi da transfer pricing. Anche se poi tali limiti sono superati nella prassi (si vedano l’articolo 12 del Dlgs 209/2005, il regolamento Isvap 29/2009 e le successive FAQ del 2019).

Il premio di polizza viene negoziato tra le parti a seguito di apposita due diligence e oscilla in funzione di alcune variabili anche di tipo fiscale: enterprise value dell’operazione, settore, dimensione, anzianità, grado di compliance dell’azienda target in base al "modello 231" o al tax control framework, ai certificati o ruling rilasciati dall’agenzia delle Entrate o dal Ministero delle Imprese e del Made in Italy in tema di perdite o crediti di imposta.

In caso di sinistro, l’indennizzo viene erogato direttamente dall’assicuratore all’acquirente o alla società target, senza rivalsa sul venditore - salvo l’ipotesi di dolo. Restano operative le clausole standard quali franchigia, massimale e/o l’intervento di un legale per difendere le passività tributarie imputate alla target, in questo caso con erogazione del risarcimento al netto del risparmio ottenuto (clausole come "de minimis", "limit of liability", "defence costs", "reimbursment").

Sul piano tributario, l’operazione di copertura consiste in un servizio assicurativo, quindi il premio è esente ai fini IVA (articolo 10, n. 2, del Dpr 633/1972), mentre l’indennizzo erogato non è soggetto al tributo, in assenza di sinallagma. Ai fini delle imposte dirette, invece, il risarcimento, se conseguito dalla società, rientra tra le sopravvenienze attive ex articolo 88, comma 3, del Tuir. Se il beneficiario è il socio-acquirente persona fisica privata, non dovrebbe avere rilevanza ex articolo 6, comma 2, del Tuir; in ogni caso, le clausole "gross up" consentono di sterilizzare questo effetto fiscale negativo.

A fronte di tali aspetti positivi, vanno considerati anche gli oneri della copertura assicurativa. Quindi il costo della due diligence, da sostenere comunque anche nel caso di R&W contrattuali, il premio, ma soprattutto l’imposta sulle assicurazioni, applicabile con l’aliquota del 21,25%, in genere oggetto di rivalsa, salvo patto contrario, la più alta rispetto alla media europea (legge 1216/1961, tariffa, allegato A, articolo 22).